banner728x90def
Nu ik dan peremptoir ben gesteld

Nu ik dan peremptoir ben gesteld: Arjan van Dieren

Oude liefde

Jeroen (Rouers), die mij peremptoir heeft gesteld, ken ik uit de insolventierechtpraktijk. Zodoende loop je elkaar nogal eens tegen het lijf op congressen van specialisatieverenigingen, in zaken op dit gebied en we werken zelfs samen in een faillissement waarin zowel een curator van zijn als mijn kantoor is aangesteld.

Een insolventieadvocaat procedeert relatief weinig, zeker als een groot deel van zijn of haar werkzaamheden bestaat uit het afwikkelen van faillissementen. Dat je op termijn bepaalde procesrechtelijke finesses dan niet helemaal meer in de vingers hebt, blijkt wel uit het feite dat ik op het moment van schrijven van dit stuk de deadline voor inleveren heb gemist. Ik ben er vrij zeker van dat een termijn missen niet de bedoeling is als je peremptoir bent gesteld.

Er waren echter tijden dat ik veel vaker procedeerde. Zo’n acht jaar geleden ben ik begonnen bij Van Diepen Van der Kroef op de sectie arbeidsrecht. Tijdens mijn student-stage (bij een ander kantoor) had ik al een maand op een dergelijke sectie mee mogen kijken. Juist het veelvuldig procederen sprak me erg aan. Als ik de Faillissementswet gedurende mijn studie al eens in heb gekeken, dan kan ik mij dat nu in ieder geval niet meer herinneren. Gedurende mijn stage echter brak de crisis in volle hevigheid uit en een sectiewissel leek kantoor sowieso goed voor de vorming in de stagiairetijd. Nu, met zes jaar werkervaring op insolventiegebied en allerlei vervolgopleidingen in de benen, begrijp ik niet zo goed waarom ik ooit een carrière in het arbeidsrecht ambieerde. ‘Life is what happens to you while you’re busy making other plans.’

Pre-pack

Het arbeidsrecht en insolventierecht hebben echter wel raakvlakken en af en toe ontmoeten mijn oude en nieuwe liefde elkaar. Vrij recent leidde dit nog tot het nodige (juridische) vuurwerk.

Het is niet ongebruikelijk dat in een faillissement van een onderneming met enige omvang een doorstart wordt gerealiseerd. Een doorstart is een transactie waarbij de activa van de gefailleerde onderneming worden verkocht aan een nieuwe entiteit, die de onderneming van de gefailleerde onderneming daarmee voortzet. Schulden van de gefailleerde onderneming blijven achter en worden niet overgenomen. Bepaalde verplichtingen worden doorgaans ook overgenomen, mits contractspartijen van de gefailleerde onderneming daarmee instemmen. Zo wordt meestal aan een deel van het werknemersbestand een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. De doorstartende partij beschikt daarbij over een grote mate van vrijheid, aangezien de regels van overgang van onderneming (artikel 7:662 BW e.v.) op grond van artikel 7:666 BW niet van toepassing zijn in geval van faillissement. Dit heeft weer tot gevolg dat niet alle arbeidsovereenkomsten van rechtswege mee over gaan in geval van een doorstart: de doorstartende partij kan aan ‘cherry picking’ onder de werknemers doen.

De afgelopen jaren heeft de zogenaamde ‘pre-pack’ praktijk zich ontwikkeld in Nederland. Deze vorm van een doorstart is overgewaaid uit Engeland en houdt in dat de doorstart al enkele weken voor het daadwerkelijke faillissement in stilte wordt voorbereid. Op die manier kan de doorstart op datum faillissement vrijwel direct worden gerealiseerd. In de stille voorbereidingsfase voor faillissement is er al een ‘curator to be’ in het spel, die meekijkt en aangeeft of hij na het uitspreken van het faillissement (als hij eenmaal tot curator is aangesteld) zijn zegen aan een bepaalde doorstarttransactie zou kunnen geven. Het idee achter dit alles is behoud van waarde. De business van de gefailleerde onderneming komt als gevolg van de pre-pack – anders dan bij een reguliere doorstart – vrijwel niet tot stilstand. Dat zou geïnteresseerden partijen bewegen tot het betalen van een hogere koopsom, hetgeen weer goed zou zijn voor de crediteuren. Die worden immers betaald uit die opbrengst.

De pre-pack kent zeker niet alleen maar voorstanders. Zo worden er vraagtekens gezet bij de transparantie van het hele proces en de economische wenselijkheid ervan. Daarnaast was een veelgehoord kritisch geluid dat de pre-pack misbruik in de hand zou kunnen werken, aangezien het een goedkope manier van het saneren van personeel zou kunnen zijn. Zeker als dezelfde aandeelhouder(s) door middel van een pre-pack een doorstart realiseerde(n), waarbij een deel van het personeelsbestand niet meeging naar de doorstartende partij, deed dit menig wenkbrauw fronsen.  De term ‘flitsfaillissement’ is al in diverse media gevallen.

De wetgever schoof deze kritische noten terzijde en besloot de pre-pack, die nog geen wettelijke basis had, tot wet te verheffen (het zogenaamde wetsontwerp Continuïteit Ondernemingen I). De vakbonden, die met name kritisch waren op de pre-pack vanwege het argument van de oneigenlijke sanering van personeel, hebben echter een flinke spaak in het wiel gestoken van de pre-pack. Zij zijn meerdere proefprocedures gestart, waarin zij betoogd hebben dat in geval van een doorstart als gevolg van een pre-pack de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn. Nadat de bonden in het faillissement van Heiploeg bakzeil hadden gehaald (JOR 2015/283), heeft de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland in het kader van eenzelfde soort procedure betrekking hebbende op het faillissement en pre-pack van kinderopvangorganisatie Estro, prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU gesteld. Het Hof heeft, in navolging van de A-G in zijn conclusie van 29 maart 2017 (JOR 2017/184), op 22 juni 2017 (RvdW 2017/857) geoordeeld dat in geval van Estro de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn. De uitzonderingsregel die van toepassing is in geval van faillissement gaat niet op, omdat een pre-pack zoals deze in Nederland pleegt te worden uitgevoerd volgens het Hof niet de liquidatie van de onderneming beoogt maar behoud van de gefailleerde onderneming. Als een procedure niet het oogmerk van liquidatie van het vermogen van de gefailleerde onderneming heeft, is de uitzondering van artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG (dat in Nederland geïmplementeerd is door middel van artikel 7:666 BW) niet van toepassing.

De uitspraak heeft nogal wat impact gehad. Het wetsontwerp, waarover gestemd zou gaan worden in de Eerste Kamer, staat tot nader order in de ijskast en lijkt daar voorlopig ook niet meer uit te komen. Daarnaast geeft het arrest aanleiding tot allerhande vervolgvragen. Welke claims hebben de werknemers van Estro waaraan geen arbeidsovereenkomst is aangeboden op de doorstartende partij? Welke gevolgen heeft het arrest voor andere doorstarts voorafgegaan door een pre-pack? En heeft het arrest misschien zelfs wel gevolgen voor de gehele Nederlandse doorstartpraktijk, ook als er geen sprake is van een pre-pack?

Het heeft er in ieder geval alle schijn van dat de pre-pack in zijn huidige vorm zijn langste tijd heeft gehad. Of dat nu werkelijk zo’n geweldige overwinning is voor de vakbonden en de werknemers die zij vertegenwoordigen, zal de tijd moeten leren. In het geval van Estro kan men zich voorstellen dat de claims van werknemers die niet mee over zijn gegaan op de doorstartende partij dermate omvangrijk zijn, dat de doorstartende partij zelf faillissement aan moet vragen. De werknemers die wel zijn overgegaan en ook door de bonden worden vertegenwoordigd zullen daar vermoedelijk niet zo gelukkig mee zijn. Daarnaast is de pre-pack toch ook een instrument als gevolg waarvan veel arbeidsplaatsen behouden bleven. Nu deze vorm van een doorstart niet of nauwelijks meer mogelijk is, leidt dit per saldo dan niet tot behoud van minder werkgelegenheid in geval van faillissement?

Alle commentaren op de gevolgen van het arrest van het Hof volg ik in ieder geval met veel belangstelling. Kennelijk is het dus waar wat men zegt: ‘Oude liefde roest niet.’

Arjan van Dieren stelt mr. Stijn Maas van Allied Advocaten te Baarn peremptoir.