Op 19 juni 2017 was het precies 8 jaar geleden dat ik bij de Rechtbank Rotterdam werd beëdigd als advocaat. Dat schoot bij het typen van dit stukje even door mijn hoofd. Na 4,5 jaar in Rotterdam te hebben gewerkt als advocaat, werk ik nu dus bijna 4 jaar in Utrecht als advocaat. Beide balies en arrondissementen hebben zo hun eigen karakter, specifieke eigenschappen en charmes. Met Michiel Schouten, die deze column aan mij doorgaf, heb ik vele Jonge Balie evenementen van de Rotterdamse balie bezocht. Een prachtige tijd was dat.
Vanaf het begin heb ik me toegelegd op en gespecialiseerd in het ondernemingsrecht in brede zin en het faillissementsrecht. Het faillissementsrecht is een bijzonder veelzijdig en boeiend rechtsgebied, maar wel gebaseerd op een wet die al uit 1893 stamt. Vanzelfsprekend ziet de (juridische) wereld er anno 2017 heel anders uit. Daarom wordt de faillissementswet eens in de zoveel tijd uitgebreid waarbij rekening wordt gehouden met actuele ontwikkelingen.
Een aantal recente uitbreidingen is te vinden in het wetgevingsprogramma “Herijking Faillissementsrecht”. Een thema dat vandaag de dag en ook in de nieuwe wetsartikelen bijzondere aandacht krijgt betreft (de aanpak van) faillissementsfraude.
Civielrechtelijk bestuursverbod
Een doorn in het oog van gedupeerde stakeholders in een faillissement waarbij vaststaat dat de bestuurder fraude heeft gepleegd, is een bestuurder die na afwikkeling van het fraudefaillissement middels een nieuwe vennootschap wederom deelneemt aan het handelsverkeer. Om dit te kunnen doorbreken, is ingevoerd een civielrechtelijk bestuursverbod voor bestuurders van rechtspersonen die zich bezig houden met faillissementsfraude. De Wet Civielrechtelijk bestuursverbod is op 1 juli 2016 in werking getreden. Een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd, kan niet langer bestuurder blijven van het failliete bedrijf. Belangrijker nog is dat hij ook niet bij andere (niet failliete) rechtspersonen waar hij bestuurder is kan aanblijven. Bovendien kan hij niet opnieuw bestuurder of commissaris worden van een andere entiteit. Het bestuursverbod duurt maximaal 5 jaar.
Het persbericht over deze wet meldt:
“De bewindsman wil verhinderen dat malafide bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten door hun frauduleuze activiteiten te maskeren met een web van rechtspersonen of door steeds nieuwe ondernemingen op te richten en deze vervolgens failliet te laten gaan.”
Al met al een goede zaak. Maar hoe ziet de wet er uit? En wat behelst het verbod precies?
Het bestuursverbod op hoofdlijnen
Er bestaat al een strafrechtelijk bestuursverbod. Ook is reeds een civielrechtelijke mogelijkheid om bestuurders van stichtingen een bestuursverbod op te leggen. De nieuw in te voeren wet ziet echter op alle rechtspersonen en is ruimer van opzet dan de strafrechtelijke variant. Het bestuursverbod bij stichtingen is anders van aard omdat de gronden voor rechtvaardiging van het bestuursverbod bij stichtingen niet specifiek faillissementsgerelateerd zijn. Er moet in algemene zin sprake zijn van strijd met wet, met de statuten van de stichting, van wanbeheer of van miskenning van een rechterlijk bevel, aldus de memorie van Toelichting op de nieuwe wet.
In de faillissementswet worden de artikelen 106 a tot en met 106 d ingevoegd. Op verzoek van de curator of op verzoek van het Openbaar Ministerie kan de rechter een bestuurder verbieden om bestuurder te zijn van een rechtspersoon voor de maximale periode van vijf jaar indien:
- door de rechter onherroepelijk is geoordeeld dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid en de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement;
- de bestuurder namens de rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht waarbij sprake is van faillissementspauliana (art. 42 of 47 Fw). Als voorwaarde geldt ook hier een onherroepelijke uitspraak van de rechter, waarbij de paulianeuze rechtshandelingen zijn vernietigd;
- de bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate tekort is geschoten in de nakomging van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de curator;
- de bestuurder ten minste tweemaal eerder bij een faillissement betrokken was en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft;
- de bestuurder, kort gezegd, belastingfraude heeft gepleegd zoals vervat in artikel 67 d, e of f AWR en daarvoor een onvoorwaardelijk geworden vergrijpboete heeft ontvangen.
Indien sprake is van één van deze varianten, kan de rechter op verzoek van de curator of het Openbaar Ministerie een bestuursverbod opleggen voor zowel de bestuurder, alsook de gewezen bestuurder. Wellicht draagt dit laatste bij aan de aanpak van katvangers/stromannen.
Vermelding in handelsregister Kamer van Koophandel
Een vanuit de insolventierecht-praktijk veel gehoorde wens is de uitbreiding van de rol van de Kamer van Koophandel (hierna: “KvK”). Immers de KvK zou, gezien de schat aan informatie die is opgenomen in het handelsregister, een (actievere) rol kunnen spelen bij het delen van informatie of het signaleren van fraude. De nieuwe wet voorziet daar enigszins in nu, na een door de rechter opgelegd bestuursverbod, het handelsregister door de (griffier van de) rechtbank op de hoogte wordt gesteld en zorg draagt voor uitschrijving van de bestuurder. Goed om te weten is ook dat het bestuursverbod tevens wordt geregistreerd bij de KvK voor de duur waarvoor het is opgelegd (nieuw artikel 106 b lid 3 Fw).
Meer mogelijkheden voor de curator, een flinke stap in de goede richting
De mogelijkheid tot het laten opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod is een stap in de goede richting om faillissementsfraude aan te pakken. Flankerend optreden door de KvK moet ervoor zorgen dat het bestuursverbod ook daadwerkelijk gehandhaafd kan worden (uitschrijven bestuurder, nieuwe inschrijving weigeren). Ook de curator die te maken heeft met een fraudefaillissement en een bestuurder die weigerachtig is mee te werken aan diens verplichting tot het verschaffen van informatie, heeft door de invoering van deze wet meer mogelijkheden om de bestuurder ertoe te bewegen te voldoen aan diens informatie- en mededelingsverplichtingen. Al met al een goede zaak.
De wet is van toepassing op faillissementen die na de inwerkingtreding van de wet zijn uitgesproken. Wordt het faillissement dan uitgesproken, dan kan de rechter slechts feiten en omstandigheden in aanmerking nemen die na inwerkingtreding van de wet zijn gelegen.
Een blik in het Handelsregister wijst uit dat er nog geen bestuursverboden zijn ingeschreven.
Jeroen Rouers stelt mr. Arjan van Dieren van Van Diepen Van der Kroef te Utrecht peremptoir.
