Op donderdag 29 oktober 2015 mocht ik een in-house cursus tuchtrecht geven bij een kantoor in ons arrondissement. Daarbij besprak ik onder meer twee recente en interessante uitspraken die inzicht geven in de wijze waarop met de in gedragsregel 7, de regel die ziet op tegenstrijdige belangen, neergelegde norm dient te worden omgegaan.
Beide uitspraken zal ik hieronder kort bespreken. De eerste uitspraak geeft een goed toepasbare invulling van de norm, terwijl de tweede uitspraak, als deze in hoger beroep overeind zou blijven, een (althans voor mij) volstrekt nieuwe uitleg aan regel 7 lid 1 geeft. Het gaat om de beslissing van het Hof van Discipline van 24 augustus 2015 (ECLI:NL:TAHVD:2015:268) en de uitspraak van de Raad van Discipline Den Haag van 23 september 2015 (ECLI:NL:TADRSGR:2015:222). Daarbij merk ik op (uiteraard) persoonlijke titel meteen op dat de Raad van Discipline in de laatstgenoemde uitspraak naar mijn smaak ten onrechte tot een gegrond verklaring is gekomen. Hoger beroep is ingesteld, zodat wij op termijn horen of mijn smaak oké is (of niet).
Bij deze bespreking neem ik als uitgangspunt dat gedragsregel 7 strekt ter bescherming van de cliënt. Het is immers de cliënt die erop moet kunnen vertrouwen dat zijn advocaat niet op enig moment tegen hem (of haar) optreedt en daarbij gebruik maakt of kan maken van vertrouwelijke informatie die de cliënt aan de advocaat heeft verstrekt. Het is ook de cliënt die erop moet kunnen vertrouwen dat zijn advocaat jegens hem (of haar) de zorg als bedoeld in artikel 46 betracht en dat deze zorg niet in het gedrang komt omdat de advocaat jegens een andere cliënt een zorgplicht heeft die hieraan afbreuk doet.
In het (destijds nog papieren) Balie Bulletin van juli 2010 beschreef ik de algemene norm van gedragsregel 7 al. Deze bijdrage kan als vervolg daarop worden gezien.
Hof van Discipline 24 augustus 2015 – Gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding
Voor wat betreft de laatstbedoelde norm geeft het Hof van Discipline in de hierboven genoemde uitspraak heel concreet weer hoe zwaar de zorgplicht is die op een advocaat rust die twee cliënten bijstaat. Deze zaak betreft een advocaat die beide partijen bijstaat bij een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding. Tot zover niets bijzonders. Sinds begin negentiger jaren is immers aanvaard, zij het als uitzondering, dat bij een echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek een advocaat voor beide partijen kan optreden. Onderkend is dat naast het gemeenschappelijke belang van partijen in die situatie min of meer per definitie ook tegenstrijdige belangen bestaan en de advocaat bij uitstek een grote behoedzaamheid dient toe te passen (zie de toelichting op de gedragsregels 1992 met daarbij verwijzing naar relevante jurisprudentie).
Wat was er aan de hand?
Bijzonder in deze zaak is dat de vrouw slechts aan echtscheiding wilde meewerken, indien de man een brief zou ondertekenen waarin hij zou bevestigen dat er tijdens het huwelijk sprake is geweest van huiselijk geweld en dat hij zich in verband hiermee voor behandeling zou aanmelden. De man heeft een dergelijk brief ondertekend. Die brief is door de advocaat opgesteld en op zijn briefpapier afgedrukt. De vrouw heeft de brief op enig moment gebruikt in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen de man. Uit de uitspraak wordt niet duidelijk hoe deze strafrechtelijke procedure is afgelopen. In eerste aanleg is de man vrijgesproken, maar het hoger beroep liep ten tijde van de klachtzaak nog. Als gevolg van deze strafrechtelijke procedure raakte de man zijn baan als medisch ethicus kwijt.
De klacht
De man klaagt er (onder meer) over dat:
a) de advocaat de bewuste brief heeft opgesteld waarin werd vastgelegd dat klager zich schuldig had gemaakt aan huiselijk geweld, waarmee ten onrechte vertrouwelijke gegevens naar buiten konden komen en ook zijn gekomen, en deze brief ten onrechte niet, zoals beloofd, in de kluis van de advocaat is bewaard;
b) de advocaat de man onvoldoende heeft geïnformeerd over de mogelijke nadelige gevolgen van het opstellen van de brief;
c) de advocaat gehoor heeft gegeven aan de wens van de vrouw om vast te leggen dat de man erkende dat hij zich schuldig had gemaakt aan huiselijk geweld. In die situatie was sprake van tegenstrijdige belangen tussen de cliënten van verweerder en op die grond had hij de zaak moeten neerleggen.
Oordeel van de Raad van Discipline – Mogelijke tegenstrijdige belangen
De Raad van Discipline overwoog dat de klachten b en c zich voor gezamenlijke behandeling leenden en achtte deze klachten gegrond. De Raad van Discipline ging er daarbij van uit dat op het moment van ondertekening van de verklaring (de brief) de man, de vrouw en de advocaat niet voorzagen dat de brief in een strafrechtelijke procedure zou worden ingebracht. Dat het aanvankelijk niet de bedoeling van de vrouw was de brief voor de strafrechtelijke procedure te gebruiken bleek, aldus de Raad, uit het gegeven dat zij de brief niet bij de aangifte heeft overgelegd, maar pas toen de politie vroeg om meer bewijs.
De Raad achtte de klachten gegrond, omdat de advocaat had moeten kunnen voorzien dat ondertekening van de verklaring voor de man problemen zou kunnen opleveren. De advocaat had hem daarvoor moeten waarschuwen. Daartoe overweegt de Raad dat het geregeld voorkomt dat na een echtscheiding, ook die op gemeenschappelijk verzoek en met een convenant, conflicten ontstaan tussen de ex-echtelieden en daardoor het risico ontstaat dat de verklaring gebruikt zou kunnen worden voor een ander doel dan waarvoor zij bedoeld is. De Raad overweegt voorts dat de strafrechtelijke vervolging van de man echter een extreem gevolg is. Dit en de eigen verantwoordelijkheid die partijen dragen, draagt er in belangrijke mate aan bij dat geen maatregel wordt opgelegd.
Oordeel van het Hof van Discpline – Algemene gedragsnorm voor bijstaan van twee of meer cliënten
Het Hof van Discipline neemt deze overweging van de Raad over door te overwegen dat op een advocaat die optreedt als enige advocaat van twee partijen om op hun gemeenschappelijk verzoek een echtscheidingsconvenant op te stellen en een echtscheiding tot stand te brengen een zware zorgplicht rust, die onder meer mee brengt dat hij beide partijen goed voorlicht en dat hij zich ervan vergewist dat beide partijen een te treffen regeling begrijpen. Het Hof voegt daaraan toe dat indien een partij met minder genoegen neemt dan waarop deze aanspraak kan maken, de advocaat zich er van dient te vergewissen dat deze partij begrijpt dat met minder genoegen wordt genomen en dat deze partij een dergelijke concessie welbewust aanvaardt. Het Hof geeft hiermee een algemeen toepasbare norm.
Conclusie
Een goede, evenwichtige rechtsbedeling staat dus voorop in de situatie dat een advocaat verkiest voor verschillende partijen op te treden. Een goede invulling van de zorgplicht door de cliënt adequaat voor te lichten indien één van de cliënten er kariger vanaf komt dan de ander(en) is daarbij essentieel.
Raad van Discipline Den Haag 23 september 2015
De tweede uitspraak waaraan ik refereerde betrof de Koenigscollectie. Net als de erven Goudstikker vorderen ook de erven Koenigs van (onder andere) de Nederlandse staat een kunstcollectie terug. Eveneens net als in de Goudstikker zaak leidde ook de Koenigszaak tot tuchtrechtelijke geschillen. Ditmaal ging het niet om een klacht van de erven tegen de eigen advocaat, maar om een klacht van de erven tegen de advocaat van de wederpartij.
Klacht tegen advocaat wederpartij – Ruime mate van vrijheid
Nu weten wij allemaal dat bij de beoordeling van een klacht tegen de advocaat van de wederpartij als uitgangspunt dient dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen. Deze vrijheid is niet absoluut en onder meer beperkt doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen en (c) de advocaat bij de behartiging van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Over deze toverformule kan uiteraard een boek worden volgeschreven en ik benoem deze norm hier nog maar eens omdat deze van groot belang is in ons tuchtrecht.
Waarover ging het in deze zaak?
Voor dit artikel gaat het erom dat de erven Koenigs klagen tegen de advocaat die voor de Staat, de gemeente Rotterdam en Museum Boijmans van Beuningen heeft opgetreden in de procedure waarbij de erven Koenigs teruggave vorderden van de Koenigscollectie. De kunstcollectie Koenigs was opgebouwd door de heer Franz Koenigs, een tot Nederlander genaturaliseerde Duitser die in 1941 is overleden. Franz Koenigs heeft voor zijn overlijden een omvangrijke kunstcollectie opgebouwd. Franz Koenigs was in financiële problemen gekomen toen in 1931 in Duitsland monetaire maatregelen van kracht werden waardoor hij niet meer over zijn vermogen in Duitsland kon beschikken. Hij heeft toen geld moeten lenen en daarvoor zijn kunstcollectie tot zekerheid verbonden. Uiteindelijk is de kunstcollectie verkocht aan die bank. De vraag is of deze verkoop dient te worden gerespecteerd dan wel de collectie die thans wordt gehouden door de Staat, de gemeente Rotterdam en Boijmans Van Beuningen dient te worden teruggegeven aan de erven omdat het in feite roofkunst zou betreffen. De vordering van de erven Koenigs strandden, maar dit is voor de tuchtzaak verder niet van belang.
Wel van belang is dat de beklaagde advocaat in de civiele procedure heeft opgetreden voor de Staat, de gemeente Rotterdam en Museum Boijmans Van Beuningen. Vervolgens wordt door de erven een verzoek op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ingediend tegen de Restitutiecommissie. In deze procedure treedt de beklaagde advocaat wederom op, doch thans als advocaat van de Restitutiecommissie. De Restitutiecommissie is, zo begrijp ik, een onafhankelijke commissie, ingesteld door het Ministerie van OCW, die adviezen uitbrengt over vorderingen die betrekking hebben op (mogelijke) nazi-roofkunst. De commissie heeft geen rechtspersoonlijkheid en lijkt geen bestuursorgaan te zijn. Daarmee lijkt de commissie een onderdeel van de Staat te zijn, althans daarvan ga ik maar uit.
De klacht
De erven Koenigs dienen een klacht in tegen de advocaat van de Restitutiecommissie. De advocaat wordt verweten:
a) dat zij onbetamelijk heeft gehandeld door op te treden zowel voor de Staat, de gemeente Rotterdam en Museum Boijmans Van Beuningen, terwijl de positie en de belangen van deze drie partijen onderling verschillend en niet goed verenigbaar zijn;
b) het de advocaat niet vrij staat om als raadsvrouw op te treden voor de Restitutiecommissie, aangezien zij tevens heeft opgetreden voor de partijen die als wederpartij van de erven Koenigs betrokken zijn in de procedure, onder meer ten overstaan van de Restitutiecommissie. Klaagster wijst er daarbij op dat het door deze commissie nagestreefde belang, namelijk onafhankelijke beoordeling van en het recht doen aan verzoeken tot restitutie, potentieel strijdig is met het belang van het museum, de gemeente en de staat, voor zover deze laatste eigendom claimen. Het belang van deze drie partijen bij het behouden van de collectie kan conflicteren met het door de commissie nagestreefde belang van onafhankelijke en objectieve advisering, welke advisering immers kan resulteren in een advies tot restitutie van kunstvoorwerpen uit de collectie.
Oordeel van de Raad van Discipline – Mogelijk belangenconflict schaadt vertrouwen in de advocatuur
Ten aanzien van het eerste klachtonderdeel overweegt de Raad dat het vaste rechtspraak is dat alleen de partij die betrokken is bij het (mogelijke) belangenconflict kan klagen. De Raad overweegt vervolgens dat de tegenpartij niet zelf rechtstreeks bij dat belangenconflict betrokken is. De Raad hanteert hier het juiste criterium dat leidt tot niet-ontvankelijk verklaring van klager in de klacht. Tot zover weinig nieuws dus.
Maar met betrekking tot het tweede onderdeel van de klacht dat ziet op de rechtsbijstand door de beklaagde advocaat aan de Restitutiecommissie komt de Raad vreemd genoeg wel tot een gegrondverklaring. De Raad overweegt hiertoe dat er sprake zou kunnen zijn van een belangenconflict tussen de Staat enerzijds en de Restitutiecommissie anderzijds. Het advies van de Restitutiecommissie zou immers kunnen luiden dat kunstvoorwerpen gerestitueerd dienen te worden aan de erven, terwijl de Staat het betreffende advies niet zou willen opvolgen. De Raad overweegt dat in dat geval de belangen van de erven direct worden geraakt, aangezien klagers de restitutie van de kunstwerken vorderen. De Raad oordeelt dat klaagster, als vertegenwoordiger van de erven, daarom rechtstreeks betrokken is bij een mogelijk belangenconflict tussen de Staat en de Restitutiecommissie. De Raad overweegt dat klaagster daarom ontvankelijk kan worden verklaard in haar klacht over het optreden van de advocaat zowel voor de Staat als voor de Restitutiecommissie. Vervolgens komt de Raad tot zijn slotoordeel dat de beklaagde advocaat door voor beide op te treden het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad, omdat zij zich aldus met de behartiging van de belangen van twee partijen heeft belast die tegenstrijdig zijn of tegenstrijdig kunnen worden, en dat de bijstand aan zowel de Staat als de Restitutiecommissie bovendien de onafhankelijke positie van de Restitutiecommissie ten opzichte van de Staat in gevaar brengen. De Raad acht de klacht in zoverre gegrond.
Hoger beroep – Beschermingsbereik van gedragsregel 7
Ik heb begrepen dat hoger beroep tegen deze uitspraak is ingesteld en meen dat dit hoger beroep alsnog zal moeten leiden tot een niet-ontvankelijk verklaring van klaagster. De Raad van Discipline miskent bij het tweede onderdeel van de klacht het door hem bij de weging van het eerste onderdeel van de klacht gehanteerde juiste criterium dat de erven juist geen belanghebbenden zijn, voor zover geklaagd wordt over schending van de met gedragsregel 7 vastgelegde norm. Gedragsregel 7 strekt immers ter bescherming van de cliënten van de advocaat, aldus de bescherming van de Staat, de gemeente Rotterdam, Museum Boijmans Van Beuningen en de Restitutiecommissie. De regel strekt niet ter bescherming van de erven.
Daarbij komt dat de Restitutiecommissie weliswaar een onafhankelijke commissie is, maar wel een commissie die is ingesteld door en functioneert onder de verantwoordelijkheid van het Ministerie van OCW en dus van de Staat. Het staat de advocaat van het Ministerie van OCW, en aldus de advocaat van de Staat, vrij op te treden voor de Restitutiecommissie, die immers onderdeel uitmaakt van het Ministerie van OCW.
Een en ander neemt uiteraard niet weg dat iedereen zich kan afvragen of het verstandig is dat de Restitutiecommissie zich laat bijstaan door dezelfde advocaat als die optreedt voor de Staat. Dit zou de erven het argument in handen geven dat de onafhankelijke commissie toch niet zo onafhankelijk is als ze pretendeert te zijn, nu de commissie de advocaat voor zich laat optreden die ook de Staat in het materiële belang bijstaat. Hoe onverstandig men dit ook zou kunnen vinden, dit is een keuze van de commissie en een keuze van de Staat. Die keuze kan de advocaat niet tuchtrechtelijk worden aangerekend, althans niet naar aanleiding van een klacht van de “wederpartij”. Voor zover de advocaat al aangerekend kan worden dat zij er verstandiger aan had gedaan haar cliënten (de Restitutiecommissie en de Staat) voor te houden dat het beter en verstandiger is een andere advocaat in te schakelen voor de artikel 843a procedure, is het slechts aan de Staat en de Restitutiecommissie om hierover te klagen. Ik ga er maar van uit dat het Hof van Discipline de fout van de Raad van Discipline rechtzet.
Utrecht, 3 november 2015
Mr. H.H. Tan.
